竭忠尽智多方位构筑工程建设项目阳光交易之路

——浅谈《关于进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程招投标活动的若干规定》

引   言

2010年11月，湖南省住房和城乡建设厅印发了《关于进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动的若干规定》（以下简称“若干规定”）等相关规范性文件，该规章涵盖招标人选择招标代理机构招标到标后监督，内容详实具体，且具备较强针对性和操作性。作为业内人员，有必要认真学习领会，熟练掌握操作流程。笔者作为《若干规定》起草人之一，现就该规章的起草和印发谈谈自己的看法。

一、《若干规定》出台的背景

建设工程项目招投标活动是社会主义市场经济条件下的必然产物，是与国际接轨的通常做法。改革开放三十年来，作为工程交易活动的管理者，不断探索适合国情的健康有序且可持续性发展的招投标管理之路，在充分借鉴国外经验的基础上，从八十年代的行业管理部门规章到九十年代的省人大立法以及2000年《中华人民共和国招标投标法》的颁布实行，均体现了管理者们孜孜不倦的努力。《中华人民共和国招标投标法》的出台，积极推动了我国工程建设领域招投标交易活动的全面展开，完成了本领域无法到有法的世纪性跨越。

十年来，随着国民经济不断发展，工程建设交易招投标活动频繁，工程招投标率逐年攀升。据统计，我省专业从事工程招投标中介服务的机构已由2000年的3家发展到    一百多家，其中甲级31家、乙级86家、暂定级26家，专职从业人员3000多人，建筑施工企业4000多家。这些专业队伍的不断壮大，对于国家经济发展做出了不可估量的贡献，且极大地缓解了社会就业压力，缓和了社会矛盾。但是，一般围绕招投标的“暗流”也逐年滋生，有的还严重违背了招投标法宗旨。具体表现为虚假招标、明招暗定等不法行为时有发生，特别是招标人与投标人相互串通围标等扰乱市场的行为屡禁不止，激发了诸多社会矛盾且严重制约了我省经济正常发展。围标串标，已成为现阶段阻碍招投标健康发展的主要社会矛盾，治理整顿已到了刻不容缓的境地。有鉴于此，国家高层管理部门就工程建设领域存在串标围标等突出问题专门印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》，要求各省市成立专门的机构开展专项治理工作；湖南省委、省政府办公厅也即时印发了《湖南省工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》，湖南省纪委、湖南省监察厅的牵头，成立了治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室，全面展开工程建设领域的专项治理。湖南省住房和城乡建设厅印发《若干规定》等规范性文件，即是在贯彻中央及省委、省政府精神的背景下围绕房屋建筑和市政基础设施项目招投标过程开展治理整顿工作。

二、《若干规定》起草的必要性

在谈到必要性之前，我们不禁要问：招投标的宗旨是什么？为什么非要通过招投标来开展交易活动？

招标投标，是在市场经济条件下进行货物、工程和服务采购时，达成交易的一种方式。这种交易方式通常是由货物、工程项目或者服务的采购方作为招标方，通过发布招标公告或者向一定数量的特定承包商、供应商发出投标邀请书等方式，提出招标采购条件，由各有意提供采购所需货物、工程项目或者服务的承包商、供应商作为投标方，向招标方书面提出响应招标要求的条件，参加投标竞争。招投标双方在遵循“公开、公平、公正，诚实信用”原则基础上，投标方通过充分竞争，由招标方依法依规依程序地从众多投标人中择优选定中标人，并与其签订承包或采购合同。从交易过程看，招标投标必然包括招标和投标两个最基本的环节。没有招标就不会有承包商或者供应商的投标；没有投标，采购人的招标就得不到响应，也就没有开标、评标、中标、合同签订等择优过程，更谈不上履约。至此，招标投标的目的就是：充分竞争择优选择承包商或者供应商。

采用招标投标方式进行交易在国外已有二百多年的历史。由于其具有程序规范、透明度高、公平竞争、择优定标的特点，市场经济国家的大宗采购，特别是国有资金等公共资金进行的采购活动，都较为广泛地采用招投标方式选择承包商或供应商。从我国近二十年的实践看，实行招标投标制度，对于推行投资融资体制改革，创造公平竞争的市场环境，提高经济效益，保证工程质量，防止交易过程中的腐败现象，具有重要意义。

既然招投标目的意义极其明确，国家也于2000年颁布了《中华人民共和国招标投标法》，那为什么招投标制度执行十年来仍然存在着一些严重的问题呢？为什么虚假招标暗箱操作愈演愈烈呢？究其根源，一是体制上的原因，社会主义市场经济是公有制经济为主体的市场经济，其公有制即决定了公共资金的国有性和全民性，作为掌握这笔国有资金的“法人”，基本上是行政委派或企业选举产生，并不是本质上国有资金的所有者（业主），而只是国有资金的“代言人”。在大宗交易采购活动中，在利益驱使下，部分“代言人”往往披着招标方的“外衣”，私下与特定的承包商或者供应商谈判达成一定意向后，再走一趟招投标的程序，以达到既合法又合意的目的（首次串标）。为共同达到这个目的，表现在交易过程中招标方“量体裁衣”为“意中人”设定相应的招标条件，并指定招标中介机构为其提供方便合适的投标便利，以求达到圈定中标人的目的；投标方则采用围标的办法，联络十到几十家承包商或供应商参与投标，以追求利润最大化为目的哄抬报价，共同完成招投标这一程序。至此，招投标过程形同虚设，完全违背了招投标的宗旨和本意，充分竞争的效果完全缺失，更谈不上择优，相关的腐败现象也由此滋生；二是法规体系不健全的原因，《中华人民共和国招标投标法》相关条款规定较为原则，其操作性还有待进一步深化，特别是对招标人权力的制约方面没有相应的条文加以规范，因此，在招标过程中，社会监督、行政监督、新闻监督等方面均显乏力，问题出来后也只能是望洋兴叹，力不从心。有鉴于此，省住房和城乡建设厅《若干规定》及其配套的新规章出台则是基于弥补现行法规不足而产生的，是历史之必然，更是必要的。

三、《若干规定》主要内容及依据

前面已经谈到《若干规定》起草的缘由及必要性，作为笔者同时也是新规章的起草人之一，在整个规章的修订过程中，多次参加有招标人、投标人、监管机构、行政机构代表的调研会，充分听取大家的意见；多次赴省外一线城市调研学习，在借鉴外省成功经验和做法的同时，结合我省实际，数易其稿起草了《若干规定》及相关规章，并将征求意见稿发往各相关业内单位征求意见。在初步定稿后，编写组就该文件的必要性，法律法规依据及主要内容专门报送省政府法制部门审查备案，至此，行文印发过程全部完成。下面就《若干规定》的主要内容及措施谈谈自己的看法。

（一）《若干规定》规范的程序及对象

《若干规定》规范的程序及对象简而言之即“三过程五对象”；“三过程”是指招投标前期准备阶段、中期开标评标定标阶段、后期的中标实施阶段；“五对象”是指参与招投标五方责任人，即招标人、投标人、招标中介机构、交易平台、行政监管。

（二）《若干规定》的主要内容

《若干规定》共十六条。第一、二条规定了出台的目的、依据、适用范围，明确了《若干规定》管理的对象是国有投资或国有投资占控股地位的房屋建筑和市政基础设施项目；第三、四、五条阐述了招标准备阶段的相关规定和要求，明确了招标代理机构该如何选择、《招标文件》编制的依据及发布渠道；第六、七、八、九、十条主要规定了开标、评标、定标阶段的相关规定和要求，即资格审查如何进行、《投标文件》的编制依据、评标委员会评标原则及要求；第十一、十二、十三条主要明确了招标后期履约的要求和规定及相应的基础性工作应如何加强、后续管理该如何跟进，特别是标后的监督等。

（三）《若干规定》制定的法规依据及说明

《若干规定》主要引用的法规依据是《中华人民共和国招标投标法》、建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、国办发〔2004〕56号国务院办公厅《关于进一步规范招投标活动的若干意见》、建设部建市〔2005〕208号《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》、湘政办发〔2007〕5号湖南省人民政府办公厅《关于进一步规范工程建设项目招标投标活动的意见》。下面，择其重点予以释义：

1、第一条“为进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动，遏制围标串标等不法行为，确保国有资金有效使用，依照《中华人民共和国招标投标法》及相关法律规定，制定本规定”。

说明：本条主要说明制定的目的依据。

2、第二条“在本省行政区域内，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的各类房屋建筑和市政工程施工招投标活动适用本办法”。

说明：本条主要阐述适用范围，一是明确执行范围在湖南省行政区划范围内；二是明确管理相对人是使用国有资金投资建设的房屋建筑及市政基础设施项目。

3、第三条“招标人（建设单位）具备自主招标能力的，可以依法自主招标；不具备自主招标能力的，应当通过公开招标选定招标代理机构代办招标事宜。选定招标代理机构的活动应当接受建设行政主管部门及其招投标监督机构的指导和监督。招标人不得随意指定招标代理机构；不得向招标代理机构指定或暗示特定中标侯选人；不得纵容和指使潜在投标人、中介人或其它利害关系人与招标代理机构就项目招标条件相互约定，排斥潜在投标人”。

制定依据：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标若干意见》（国办发〔2004〕56号）第六条中要求“积极引入竞争，进一步拓宽招投标领域”要“进一步探索采用招标等竞争性方式选择工程咨询、招标代理等投资服务中介机构的办法”。（此条说明了国家高层管理者在较早的时候即察觉招标代理机构的选择要慎重，并于2004年初即以提出，说明采用招标等竞争性方式选择工程招标代理机构有其深层次原因，更是一种客观必要）。

说明：本条提出了招标代理机构应该通过招标的办法来确定。改变了以往由招标人说了算的做法。在起草此条时，我们邀请了部分招标人及代理公司进行了座谈，大家认为过去在选择招标代理机构时，招标人内部领导之间也闹出了不少矛盾，而招标代理机构为了承揽业务也花了不少心血，如果改为采用招标比选的办法选择招标代理机构，招标人内部领导之间也得到了解脱，招标代理机构在承揽业务上少花费心思，相应的成本也会降低。因此，大家是赞成的，现在上海、吉林、杭州等省市在国有投资项目中选择招标代理机构时也试行招标选择及抽取的办法来确定，取得较好的效果。

本条同时规定了招标人不得向招标代理机构指定或暗示中标候选人。历年来的实践证明，招标人在自选招标代理机构时，往往把内定中标候选人的信息传达给招标代理机构，并作为选择招标代理机构的先决条件，导致招标代理机构在招投标实际操作过程中暗箱操作排斥其他潜在投标人。因此，把招标人指定改为用招标的办法确定招标代理机构，是从源头上治理行业突出问题的重要举措。

4、第四条“招标人或招标代理机构应当根据招标项目的规模、技术要求等要素，依照《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）等相关规定对投标人设置投标资格条件。不得人为抬高或降低投标资格条件，不得将类似工程业绩及获奖情况等作为投标资格条件”。

依据：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》第二条要求“打破行业垄断和地区封锁，促进全国市场统一”，“禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件”。

说明：本条解释了应该如何编制《招标文件》。投标人的资格条件、项目的技术要求、造价指标、投标担保等是编制《招标文件》的核心内容。人为地抬高或降低都不利于项目的正常实施，也不利于客观公正地评价一个投标企业的能力。现阶段，由于政出多门的原因，不同的部门颁发不同的资历证明、奖项证明的情况存在。为防止招标人“量体裁衣”，本条特别强调各类资格的设定要以建设部《建筑业企业资质管理规定》为纲，其他相应的企业业绩、类似工程及获奖事项只能作为附加条件，且须与项目的具体类型、规模相适应。

5、第六条“资格审查纳入评标活动。取消投标人数量限制，所有潜在投标人均可投标”。

依据：《中华人民共和国招标投标法》第十八条“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。

说明:本条规定的目的主要是取消对投标人的数量限制。《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，建设部2005年208号文件《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标监督工作的若干意见》中明确必须邀请所有合格的投标人参加投标，不得对投标人的数量进行限制。因此，取消对投标人的数量限制才能真正体现公开招标的公正性和透明性。

在以往投标人资格审查过程中，招标人基本上采用计分排名及随机抽取的办法确定7家投标人参加投标。在20天的投标准备期内，所谓的潜在投标人已完全公开化，部分中介人、利害关系人从中牵线搭桥进行“买标卖标”，少则几万元，多则几十万元（就项目大小而定）买卖投标资格，相互之间串通抬价，损害国家利益。有鉴于此，对投标人实行资格审查，所有投标人均可递交投标文件是治理围标串标的重大举措。

6、第七条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。对招标文件内容条款有异议的应在接到招标文件后5个工作日内向招标人或招标代理机构或行政监管部门提出，否则视为认可招标文件的内容和条款。投标人不得出卖、转借资格证照或以其它方式谋取不正当利益”。

依据：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。

说明：本条指出了投标人应当按照招标文件响应投标，且对投标文件内容条款有异议应当提出。

招标文件是由招标人编制的希望投标人向自己发出要约的意思表达，从合同法的意义上讲，招标文件属于要约、邀请。招标文件通常规定了投标人的资格条件、技术要求、造价指标、投标担保等实质性要求，以及选择的评标办法。投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。但是，在实际过程中，部分投标人或其他利害关系人为达到中标的目的，私下与招标人或招标代理机构协商，在投标人的资格条件、技术要求、造价指标、投标担保等方面人为地抬高或降低要求，量身定做排斥其他潜在投标人。为此，特别提出了各投标人就招标文件的内容、条款有异议的应在规定的时间提出。即保证了其他当事人的合法权益。

建筑企业是工程建设领域的主力军，是招投标的关键责任主体，其行为关系到项目实施的成败。由于建筑市场是一个“买方市场”，建筑企业为自身利益，往往采用降低经营成本和合作联营的方式与社会上的中介人、利害关系人结成同盟参与投标，有的建筑企业甚至一口价买断经营，无论中标与否均可获得丰厚报酬。此种经营行为，其实质就是出卖资格的“挂靠”经营。为此，本条明确投标人（建筑企业）不准出卖资格证照或其他方式变相谋取利益，不准以合作方式哄抬报价，围标串标损害国家利益。

7、第十条“评标过程中招标人、评标委员会、监督人员要各司其职。参加评标委员会的招标人代表应当具备评标专家的相应条件。招标人无人具备评标专家条件的，评标委员会成员全部从政府专家库中抽取，其数量可根据投标人数量及实际需要确定，但必须是5人以上的单数。评标委员会独立开展评审工作”。

依据：建设部《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》第三条：“评标委员会中招标人的代表应当具备评标专家的相应条件”。湘政办发〔2007〕5号文《湖南省人民政府办公厅关于进一步规范工程建设项目招标投标活动的意见》第二条第一款“简易工程项目，招标人不派代表参加评标委员会”，“技术复杂、施工有特殊要求的工程项目，招标人只派1名代表参加评标委员会”。

说明：本条规定了招标人应当具备评标专家的相应条件，不具备条件的所有评标专家全部从政府专家库中产生。之所以规定招标人应当具备相应条件，是因为招标人的评委容易被投标人“利用”，少数投标人不择手段将招标人的评委“搞定”而后在评标时为自己打高分。实践中我们对部分投标文件组织资深专家进行了后评审，发现不少的招标人评委确实打感情分、人情分；实际上这些招标人评委并无专业知识。因此，招标人如不具备评标专家的相应条件则所有专家全部从政府专家库中抽取，既切断了感情分、人情分的链条，又使招标人得到了解脱。

8、第十三条“加强部门联动，实施标后监督。在项目实施过程中，招标人、监理单位、质量安全监督机构一经发现中标单位存在的不履行投标承诺行为的，应及时书面报建设行政主管部门调查处理”。

依据：建市〔2005〕208号《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标监督工作的若干意见》第七条“建立和完善各管理机构之间的联动机制，监督合同的全面履行”。

说明：本条是关于社会监督和行政监督联手深入查办不法行为的规定。招标人、监理单位、质量安全监督机构是招标后期进驻施工现场的直接责任人，可以近距离地了解项目的人员配备、资金使用等实际情况，能够较为快捷地发现问题并将有关情况向主管部门通报。因此，对前期招投标情况是否有围标串标等不法行为最有发言权，只要监理单位和质量安全监督机构尽职尽责，项目招投标的围标串标行为就能及时发现，因此强调部门联动作用。

9、第十四条 “有形建筑市场必须满足招投标工作需要。凡国有投资或国有投资占控股地位的房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招投标活动应当在有形建筑市场开展”。

依据：建市〔2005〕208号第九条“继续推进建设工程交易中心的建设与管理，充分发挥建设工程交易中心的作用”，“建设工程交易中心要在充分发挥现有服务功能的基础上，积极拓展服务范围、服务内容和服务领域，为工程项目的交易活动提供全面、规范和高效的服务”。

说明:本条是关于有形建筑市场发展要求的规定。上世纪90年代，按照建设部、监察部的统一部署，全国各地相继建立起有形建筑市场。作为建筑市场管理和服务的一种新形式，在规范市场交易行为、方便市场主体等方面取得一定的积极成效。现阶段，有形建筑市场已初具规模，但随着经济发展，日益增多的招投标交易服务需求与功能单一的有形建筑市场已成为矛盾。为此，一个适应市场需求的有形建筑市场必须从三个方面促进发展：一是硬件建设方面要做到能够满足招投标各方开标、评标工作及休息方面需要；二是软件建设方面要做到信息齐全满足快捷调用信息的需要；三是管理方面要有一个高素质、业务强的管理队伍，在工程交易活动中不缺位、不越位，切实履行职责，为招投标活动营造良好的市场环境。

四、发展展望。

    《若干规定》及其配套的《招标代理机构选定办法》、《围标串标行为认定处理办法》已印发全省执行，预计对于今后规范招投标市场行为将起到积极的促进作用。但是，规范之路还很长，要做的事情还很多，长期以来的习惯性做法已在人们的头脑中形成思维定式，特别是行业内既得利益者会作出激烈反映，阻碍并破坏新规章的实施。为此，在以后的工作中，务必要进一步加大宣传贯彻力度，使《若干规定》等新规章深入人心，扭转人们传统的思想模式，重新审视发展的方向；要加大培训力度，使广大的业内专业技术人员熟练掌握操作规程，形成一个全民共同参与管理，共同参与规范的市场环境。另外，要加紧完善相关的配套措施，特别是软硬件方面建设。《若干规定》第五条明确“实行网上下载招标文件、网上答疑，推行网上备案、网上评标……”等措施；为此，必须加快信息电子化建设进程，以满足招投标日益增多的信息交流需要；第六条“资格审查纳入评标活动，取消投标人数量限制，所有潜在投标人均可投标”，这一条对交易场所提出了更高的要求，在不可预计投标人数量的情况下，交易场所对投标文件的保密管理及处理突发事件能力必须全面跟进才能适应。要进一步强化标后监督，及时发现虚假招标骗取中标、围标串标的行为，各部门要加大联合执法力度，共同参与市场监督管理。在联合执法的同时，加快诚信建设步伐以促使各方市场主体依法依规开展经营活动，及时查处施工企业出卖资质证照，招标代理机构暗箱操作等不诚信的经营行为，适时予以惩戒并记入不良行为档案库。建立和健全失信惩戒和守信激励机制，将诚信建设与招投标、资质监管、市场稽查、评优评先、施工现场管理相结合，形成诚信得益，失信受损的市场环境。

    “雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”，《若干规定》及其配套规范性文件的实施，对于招投标的管理将起到积极的促进作用。我们相信在不久的将来，在广大业内人士的共同努力下，在各级行业主管部门的积极倡导和监督下，必将为工程建设项目构筑一条阳光交易之路！

                                                      作者：朱满红

                                 2010年12月31日